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《东莞市优化营商环境条例》施行，观音山却无奈向检察院申请监督

责编：编辑部来源：法讯网中国法新网更新时间：2024-04-07 10:51

《东莞市优化营商环境条例》施行，观音山却无奈向检察院申请监督

独立撰稿人李海波
2月22日，东莞市人大常委会召开《东莞市优化营商环境条例》颁布实施新闻发布会。3月，《东莞市优化营商环境条例》正式施行，且制定了多项措施。但位于樟木头镇的东莞名企观音山公园却认为，他们并没有感到这些政策法规给民营企业带来实在的好处，企业发展严重受限。
东莞市优化营商环境 让企业家卸下思想包袱
据报道，3月20日，由东莞市发展和改革局、东莞世界莞商联合会联合主办的“政策赋能·助企远航”莞商学院第四期政策分享会举行。活动邀请暨南大学法学院副院长、知识产权研究院院长郭宗杰对《东莞市优化营商环境条例》进行深度解读，助力莞商莞企实现高质量发展。
为打破民营企业在市场竞争中存在的各种各样的“卷帘门”，为广大民营企业家送上“雪中炭”，东莞制定了《东莞市12345政务服务便民热线管理办法》，建起营商环境专线，让企业乘上诉求化解“直通车”。除此之外，全面优化法治营商环境8条措施、法治“硬措施”18条、“为企服务26条”“营造四个环境23项”等措施齐发，聚焦知识产权综合保护、涉企合规改革、依法平等保护民营企业合法权益和涉外法律服务方面。
报道里提到：东莞刀刃向内，全面准确落实司法责任制，打造“一站式”诉讼服务和健全完善多元解纷机制，推动政法改革更加系统集成、协同高效，为民营企业健康发展释放新活力。营商环境的成色，扎扎实实体现在“少跑腿”甚至“不跑腿”的办事效率上。随着智慧法院、数字检察加速建设，科技与司法执法走向深度融合。
媒体认为东莞市“法治雨露润万企”，将涉企法治工作经验制度化、规范化（推进法治化营商环境建设，东莞走在驰而不息的路上），让司法执法有温度、有力度（不止于立法。东莞正从执法、司法等环节全面发力）；企业吃上“定心丸”、注入“强心剂”。以法治之力护航，东莞现已形成独到经验。
报道里还采用华南农业大学公共管理学院副教授郑浩生的话：“法治化营商环境犹如‘城市的铠甲’，作为一座充满活力和创新精神的城市，东莞太需要这身‘铠甲’来保护城市经济和各类企业。”。东莞对营商环境的重视可见一斑。
报道里说，东莞市的一切目的都是让企业家卸下思想包袱，轻装前进，而诸多措施主要是依法平等保护民营企业合法权益。东莞市的这些政策看似该市特别重视营商环境，竭力为企业发展服务。
东莞名企观音山公园没得到法治护航 发展不畅
报道还说：法治护航，是民企发展“硬核底气”。观音山董事长黄淦波却苦涩了，19个问题，引起国内各级媒体大量报道，引起多位知名法学专家点评呼吁，却没有得到法治保护，观音山的发展受到了严重制约！
实际上，在当地民企观音山森林公园看来就是作秀，
为何作为知名企业家的观音山董事长黄淦波一直背着包袱艰难前行呢？就在三月初，观音山还就东莞市第一法院三法官向各级部门举报（多家网站以《东莞市第一法院法官朱珍珍、王海建、易菲菲涉嫌枉法裁判被实名举报为题报道》）。

3月26日，东莞市第一市区检察院已经受理了该监督申请。

除此之外，观音山近日还向东莞市人民检察院提起《监督申请书》：申请人东莞市观音山森林公园开发有限公司因与被申请人东莞市林业局不履行法定职责案，不服东莞市第一人民法院(2021)粤1971行初1384号行政判决和东莞市中级人民法院(2022)粤19行终580号行政判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2023年11月29日作出(2023)粤行申982号行政裁定,驳回了申请人的再审申请，申请人认为原一审、二审判决确有错误，根据《人民检察院行政诉讼监督规则》第十九条第一款第一项的规定，向东莞市人民检察院申请监督：请求东莞市人民检察院向东莞市中级人民法院提出再审检察建议，或者提请广东省人民检察院抗诉，要求法院再审判决撤销东莞市第一人民法院(2021) 粵1971 行初1384号行政判决和东莞市中级人民法院(2022)粵19行终580号行政判决，判令被申请人依法履行职责。
两级法院判决认定东莞市林业局对观音山公园被多次毁林的举报事项进行了调查处理
原审两级法院判决认定东莞市林业局针对2003年至2019年期间观音山公园被多次毁林的举报事项进行了调查处理，也向观音山公园进行了答复，证据不足。(详见原一审判决第 5页倒数第一段、二审判决第10页第二段)

一审判决第 5页

二审判决第10页
原审两级法院判决认定东莞市林业局针对观音山公园2003年至2019年期间毁林的举报事项已经进行过调查处理和答复申请人的主要证据，是东林信[2017]5号《信访事项处理意见书》和东林函[2019]454号《关于报案处理情况的答复》。
东林函[2019]454号《关于报案处理情况的答复》内容有:被申请人答复申请人在材料中提及的2015年及之前关于观音山公园1000多亩原始次生林被乱砍乱伐的情况，被申请人已于2017年2月在《信访事项处理意见书》(东林信[2017]5 号)中答复申请人;被申请人还答复了材料中提及关于2019年4月期间毁林和违建情况调查处理的情况。观音山公园认为，东林信[2017]5号《信访事项处理意见书》，不能证明东莞市林业局对公园提出的信访事项进行了调查处理并向公园进行了答复。没有在案证据证明东莞市林业局将该《信访事项处理意见书》向公园进行了送达。事实上，公园至今也没有收到东莞市林业局送达的该《信访事项处理意见书》。

观音山公园2020年11月20日向东莞市林业局报案，请求东莞市林业局依法查处的违法行为不单单包括自2003 年至2020年11月20日报案之时观音山公园里1000多亩原始次生林被毁的毁林行为，还包括毁林后的开荒、种蔬菜、种植果树、建房的违法行为。
根据2012年2月13日全国人大法工委工办发[2012]20号《对关有关问题的意见》精神，这些毁林开垦、毁林种蔬菜、毁林种植果树、毁林建房的违法行为，具有继续状态，应当自纠正违法行为之日起计算行政处罚的追诉时效。即使如原审两级法院判决所认定的，东莞市林业局对2019年及之前的违法行为进行过查处和答复，但是，因为对2019年及之前的这些违法行为没有依法查处，致使至2020年11月20日公园报案时，违法开荒、种蔬菜、种果树、建房的违法行为仍然继续存在和发生。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定，对观音山公园2020年11月20日报案所举报事项中的2019年及之前发生而连续或者继续到2020年11月20日的毁林开荒、毁林种植蔬菜、毁林种植果树、毁林建房的违法行为，在公园方2020年11月20日报案后，东莞市林业局应当再次进行调查处理。
两处林地被毁用来开荒的违法事实证据确凿 两级法院枉顾事实
原审两级法院判决认定，对申请人举报的“2020 年11月19日发现观音山公司‘七星围’山头出现150平方米左右的林地树木被砍、草木丛干死，变成荒地”的情况，东莞市林业局已履行法定职责，证据不足。(详见原一审判决第7页第一段、二审判决第11页第二段)

一审判决第7页

二审判决第11页
原审两级法院对其合法性、关联性、真实性已经认可的在案证据《关于北京市炜衡律师事务所发具的报案材料函的调查情况说明》、《关于做好复绿工作的函》、《关于复绿工作的情况报告》、《受理案件登记表》证明，东莞市林业局已经自认发现有两处林地被毁用来开荒的森林违法事实的存在。
东莞市公安局森林分局在2019年6月27日出具给东莞市林业局的《关于北京市炜衡律师事务所发具的报案材料函的调查情况说明》显示，经执法人员现场勘验，在观音山森林公园门楼上山约800米处山头(土名“七星围”)发现有一处约 200平方米林地被开垦用来种菜，同时在观音山森林公园门楼上山约1200米处的山头(土名“七星围”)也发现约200平方米的林地被开垦过。

东莞市公安局森林分局2019年5月12日发给石新居委会的《关于做好复绿工作的函》显示，森林分局要求石新社区“采取必要措施寻找当事人，做好教育工作，并按造林要求适时栽种乔木进行复绿”。

石新社区居委会2019年6月18日给森林分局的《关于复绿工作的情况报告》显示，石新社区自2019 年5月27日张贴了一周的告示，未找到当事人，然后由社区居委会组织人员进行复绿，种下樟树等乔木树苗约60棵。

东莞市林业局在2020年的《受理案件登记表》显示，到2020年11月25日发现其中的约50棵已经枯死。
据此，观音山公园认为原审两级法院判决认定被申请人“未发现相关乱砍乱伐行为等违法事实”，与在案证据明显不符，相互矛盾。
根据《林业行政处罚程序规定》第二十四条第二款“立案必须符合下列条件: (一) 有违法行为发生: (二) 违法行为是应受处罚的行为; (三) 属于本机关管辖; (四) 属于一般程序适用范围”的规定和《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条第二款“符合立案标准的，行政机关应当及时立案”的规定，东莞市林业局在发现了前述森林违法事实以后应当立案。但是东莞市林业局却错误适用《林业行政处罚程序规定》第二十条的规定不予立案。
特别是东莞市林业局在发现了前述森林违法事实以后，却放弃了自己的法定职责，自己不去查找违法行为人，竟然让石新居委会去寻找。而石新居委会也只是在山腰处张贴了一周寻找当事人的告示。
更荒唐的是，东莞市林业局还把自已没有依法查处违法行为的责任推给了观音山公园，称公园未能提供明确的违法行为人或相关线索。法律没有规定报案人必须提供明确的违法行为人或相关线索。难道查找违法行为人，不正是东莞市林业局的法定职责吗!
林业局发现了违法事实却又不去调查违法者，岂能称依法履职
原审两级法院根据《林业行政处罚程序规定》第二十条、第二十四条(注:原审两级法院适用的是第二十四条第一款)的规定，判决认定被申请人在本案所涉审理范围已履行法定职责(见) 一审判决第6页倒数第6行至第7页第16行、二审判决第11页第二段)，适用法律错误。东莞市林业局既然发现了违法事实，却又不去调查违法行为人，岂能称已经依法履职?
在案证据足以证明，观音山公园所报案举报的违法事实是客存在，至少东莞市林业局已经自认发现有两处林地被毁用来开荒的森林违法事实是存在的。查找并处理违法行为人是东莞市林业局的法定职责。但本案中，林业局在发现了前述森林违法事实以后，却主动放弃了自己的法定职责，不去查找违法行为人，竟然让石新居委会去寻找，东莞市林业局连违法行为人是谁都没有查清。
立案时不要求必须有明确的违法行为人，有明确的违法行为人是给予行政处罚的必要条件，而不是行政处罚立案的必要条件。
因此，原审两级法院判决根据《林业行政处罚程序规定》第二十条“凡给予林业行政处罚的，应当具备下述条件: (一) 有明确的违法行为人: (二) 有具有的违法事实和证据; (三) 法律、法规和规章规定应当给予林业行政处罚的; (四) 属于查处的机关管辖”、第二十四条第一款“凡发现或者接到举报、控告、移送、上级交办、主动交代等违反林业法律、法规、规章的行为，应当填写《林业行政处罚登记表》，报行政负责人审批。对认为需要给予林业行政处罚的，在七日内予以立案;对认为不需要给予林业行政处罚的，不予立案...”的规定，认定东莞市林业局在本案所涉审理范围已履行法定职责，显然适用法律错误。
《林业行政处罚程序规定》第二十五条规定，“ 调查处理林业行政处罚案件不得少于二人。”根据东莞市林业局所自认进行了多次调查。但没有在案证据证明东莞市林业局每次调查都是二人。《林业行政处罚程序规定》第二十七条规定，“ 林业行政执法人员应当全面、公正、客观地收集、调取各种证据。必要时，可以会同有关部门共同收集、调取各种证据。收集、调取证据应当制作笔录，由调查人和有关当事人在笔录上签名或者盖章。”第二十八条第一款规定，“林业行政执法人员调查处理林业行政处罚案件应当询问当事人或者其他知情人(以下称被询问人)，并制作《林业行政处罚询问笔录》。被询问人拒绝回答的，不影响根据证据对案件事实的认定。”第二十九条规定，“ 林业行政执法人员对与违法行为有关的场所、物品可以进行勘验、检查。必要时，可以指派或者聘请具有专门知识的人进行勘验、检查，并可以邀请与案件无关的见证人和有关的当事人参加。当事人拒绝参加的，不影响勘验、检查的进行。勘验、检查应当制作《林业行政处罚勘验、检查笔录》，由参加勘验、检查的人和被邀请的见证人、有关的当事人签名或者盖章。”本案中，没有证据证明被东莞市林业局进行了全面、公正、客观地收集、调取证据;东莞市林业局没有找观音山公园进行询问，没有制作《询问笔录》;东莞市林业局虽然称多次到了现场进行勘验、检查,但没有制作《林业行政处罚勘验、检查笔录》。
本案中，东莞市林业局责令辖区社区复绿也没有法律依据，而且社区的复绿不符合国家规范要求。
原二审法院对申请人要求法庭到现场查看的申请置之不理，影响公正审判
2019年4月17日,观音山公园工作人员在巡查时，在公园大门里“七星围”山头发现有村民砍伐森林开荒种菜种果树。经现场测量毁林面积有500多平方米。4月22日，公园方就此向东莞市森林公安分局书面报案，但被告知不予接收，要求向东莞市林业局举报。4月27日，观音山向东莞市林业局进行了书面举报，并附上现场照片，并在5月31日委托律师再次书面举报。
2019年7月17日,东莞市林业局人书面答复申请人，称现场没有发现砍伐树木情况，并已于2019年6月督促属地社区对该两处被开垦的地块进行植树复绿，同年6月19日,属地社区已对该地块进行了植树复绿。
2020年11月19日，观音山公园的工作人员发现“七星围”汕头处又新有150平的林地树木被砍，并且现场有林木被新砍的痕迹，于是在11月20日向东莞市林业局再次书面举报。
2021年1月15日,东莞市林业局在没有到现场查看的情况下就书面答复，谎称该处与此前2019年举报的地方为同一地点，因去年复绿种植的树苗枯死，导致目前该地块尚没有林木覆盖。
明明现场遗留有被砍伐的林木和林木被砍伐后留下的根部被砍痕迹清晰可见，东莞市林业局竟然还谎称现场没有发现砍伐树木情况!既然认定了有两处地块被开垦，东莞市林业局却又不去查找违法毁林和开垦的行为人，只是让社区植树复绿!
在原二审庭审中，申请人观音山公园两次申请法庭到现场查看，但原二审法院置之不理(见原二审庭审笔录) ,违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十三条第-款“人民法院可以依当事人申请或者依职权勘验现场”的规定。申请人有理由怀疑，原二审法院对申请人的申请置之不理，不愿到现场查看，就是在故意偏袒被申请人。
除了向检察机关提起监督申请，不少人也通过投诉平台向各级部门反映东莞市营商环境问题，限制了观音山公司正常发展。

我们希望，东莞市优化营商环境不是一句空话，毕竟《条例》的施行，就是以法律手段来保障企业的正常发展。若东莞市真心是以法治滋润万家企业促发展，那么，观音山幸甚，东莞幸甚！

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